Revista Autor

Quando se pode afirmar que houve um fato injusto? Qual a ligação entre o justo e o isonômico? Para tentar elucidar alguns pontos obscuros sobre o tema, o presente texto busca iluminar alguns critérios históricos e filosóficos para que o leitor consiga ter uma idéia inicial sobre o tema.

Ressalto desde já que a intenção do presente texto não é (nem poderia ser) esgotar o tema e dar uma definição final e hermética sobre a Justiça. Primeiramente, pois isso seria uma imensa pretensão por parte deste colunista, que não teria, em breves linhas, sucesso onde inúmeros filósofos falharam. Depois, pois o pequeno espaço destinado a esta coluna seria insuficiente para descer aos detalhes pertinentes para um estudo mais aprofundado.

Ao invés disso, busco apenas indicar breves posicionamentos de alguns filósofos e apresentar algumas considerações e dúvidas, convidando o leitor para uma perquirição mais prática, no futuro.

A busca da Justiça é o ideal que persegue todo o direito, e o fato de ter havido e haver direitos injustos, não destrói esse ideal. Todos concordam que é um tema desesperador, inclusive por motivo das variações históricas da idéia da justiça. Com efeito, há autores que acham que o direito nada tem a ver com a justiça. Outros dizem que é impossível saber se uma ordem jurídica é justa usando conceitos éticos. Há ainda os que consideram que a justiça nem é um conceito, mas apenas um pseudo-conceito.

O fato é que delimitar um conceito simples e único de Justiça é tarefa das mais complexas, carregada de subjetividade. Muitas vezes, os teóricos preferem apelar ao sentimento dos homens, ao invés de definir um único conceito. A Justiça torna-se, assim, uma verdadeira mistura entre sentimento e idéia. Sente-se que algo é ou deixa de ser injusto, com base nas experiências adquiridas com o passar do tempo.

Assim, a criança que acaba de ganhar um carrinho de brinquedo e o vê sendo quebrado pelo seu coleguinha já cria, em si, um sentimento de injustiça, mesmo que ela sequer saiba das discussões travadas há séculos por Platão, Kant, Hobbes e tantos outros.

Contudo, antes de nos determos mais atentamente aos meandros da definição de Justiça, é de extrema importância observarmos os motivos pelos quais a Justiça seria necessária em uma sociedade.

Diversos filósofos e cientistas sociais chegam a um acordo quanto à necessidade de o homem viver em sociedade. Resumindo drasticamente, podemos considerar que o ser humano possui uma ordem social, ou seja, um desejo / necessidade de coexistir. Deste modo, os principais motivos para os homens procurarem vida em sociedade e a paz seriam:

(i) o medo da morte; e

(ii) o desejo de uma vida confortável.

A única solução para alcançar esses objetivos – que, em uma palavra, podem ser resumidos pelos termos autopreservação ou ainda bem-comum – é a criação de um Estado. Porém, essa criação humana só é possibilitada pela realização de pactos recíprocos entre os homens e, sendo a justiça a manutenção dos pactos, é evidente a importância desse conceito.

Esta idéia inicial pode ser obtida pela leitura do conceito de justiça contido n’O Leviatã, de THOMAS HOBBES, cuja análise também ocorre em dois momentos interdependentes. Primeiramente, Hobbes explica que a justiça é a manutenção dos pactos, algo fundamental e, inclusive, necessário à sobrevivência da vida do Estado. Exatamente por isso, num segundo momento – decorrente do primeiro –, cabe ao Estado, a partir de sua criação, possibilitar que a justiça sempre prevaleça.

Ainda segundo aquele filósofo, para que as palavras "justo" e "injusto" possam ter lugar, é necessário que o Estado detenha alguma espécie de poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento dos seus pactos, mediante a ameaça de alguma sanção que seja superior ao benefício que o ofensor esperava tirar com o rompimento do pacto.

Portanto, partindo-se da premissa de que a Justiça é a conseqüência do esforço dos homens para a manutenção de um pacto social, temos maiores possibilidades de entender os conceitos que já foram aplicados a este instituto e como o Estado busca esta idéia.

Em um primeiro momento, a Justiça já foi definida como "a vontade do Estado vencedor sobre os vencidos". Neste momento, pouco importava a sensação individual de bem-estar, pois se partia do pressuposto de que o Estado, ente soberano, estaria sempre destinado a garantir o que entendesse como melhor a seus membros. ULPIANO, por seu turno, definiu a Justiça como sendo "a vontade firme e permanente de dar a cada um o seu direito" (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere). Há ainda uma outra concepção, enviezada por um ideal religioso, segundo o qual ser justo significaria "não fazer aos outros aquilo que não quiseres que façam a ti".

Mas estes chavões doutrinários não são suficientes para esclarecermos todas as dúvidas sobre o tema. De fato, a fórmula do suum cuique (dar a cada um o que é seu), é avaliada por HANS KELSEN como uma definição vazia, afirmando que tal conceito pressupõe necessariamente uma ordem jurídica positiva prévia determinando o que é de cada um, pois onde não há Estado não pode haver justiça ou injustiça. Assim, para o filósofo, só haveria Justiça se antes houvesse um Direito que indicasse o que é de cada um!

Já a regra de ouro (não fazer aos outros o que não queres que te façam) para THOMAS HOBES seria um resumo religioso das lex naturalis, ou seja, não possui consigo a sanção capaz de obrigar aos homens. Por outro lado, se esta simples regra já contivesse tal sanção, significaria que o Estado seria desnecessário, pois a humanidade inteira seria capaz de aplicar automaticamente tal sanção. Nesse caso não haveria, nem seria necessário, nenhum governo civil ou república, pois haveria paz sem sujeição.

Em outra tentativa de definição, Kelsen identifica a justiça como a felicidade social. Mas, em que pese o brilhantismo do referido filósofo, tal definição mais atrapalha do que auxilia. Afinal, trocamos toda a dificuldade de definir "Justiça" pela dificuldade (ainda maior) de definir o termo "felicidade".

MIGUEL REALE, tentando dar maior aplicabilidade ao conceito trazido por Kelsen, escreve que "Se os homens fossem iguais como igual é a natural inclinação que nos leva à felicidade, não haveria Direito Positivo e nem mesmo necessidade de Justiça. A Justiça é um valor que só se revela na vida social".

Do pequeno trecho acima, pode-se observar duas situações importantes: (1) a Justiça seria um pressuposto que leva a sociedade a um bem-estar e felicidade social; e (2) o conceito de Justiça estaria implicitamente ligado ao conceito de igualdade / isonomia.

Analisando esses dois pressupostos, permito convidar o leitor para uma pequena consideração ao pensamento do ilustríssimo jurista: no sistema jurídico existente, que conclama a resolução de conflitos pelo Estado, a idéia de felicidade plena é praticamente impossível. Explica-se: se duas partes contrapostas desejam um mesmo objeto, o simples fato de o juiz decidir qual das partes têm razão já causa, imediatamente, a felicidade de um lado e o inconformismo de outro. Daí a constante necessidade de existência de um Direito Positivo. Neste caso, o direito teria a sua função de pacificador social e, consequentemente, a Justiça seria entendida como a manifestação do bem-estar da sociedade como um todo, e não de cada um dos indivíduos separadamente.

Dessa forma, o Estado, ao buscar a Justiça, nada mais faz do que procurar manter o pacto estipulado entre sociedade e Governo, no sentido de manter a autopreservação dos indivíduos e o bem comum. Uma sociedade "justa", por assim dizer, seria aquela que traz uma sensação de segurança e conforto aos seus membros. Esta sensação é obtida na medida em que o Estado garante que todos estão cumprindo as normas e leis que regem a vida em sociedade.

E com o objetivo de se manter essa sensação de segurança e conforto, foi criado todo um sistema de regras e procedimentos. As regras (Direito Positivo) indicam o que os membros da sociedade devem, podem ou são proibidos de fazer. Os procedimentos asseguram que o Estado irá punir o homem que for injusto, isto é, que esteja descumprindo sua parte no pacto social, mantendo, por outro lado, uma segurança para evitar que o próprio Estado seja injusto. O Direito seria, desta forma, a objetivação de todo o mix de características que compõem o ente "Justiça".

Daí entende-se que as garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa, por exemplo, sejam criações para evitar que o Estado descumpra sua parte no contrato que assinou com a sociedade, garantindo segurança jurídica e evitando a injustiça.

Com relação ao segundo pressuposto (relação entre Justiça e igualdade / isonomia), torna-se importante fazer também algumas considerações que julgo pertinente. Primeiramente, é de extrema importância indicar que a relação entre justiça e igualdade nem sempre é verdadeira!

Com efeito, em muitas oportunidades, as sociedades entendiam que o tratamento desigual era plenamente justo. Para os gregos, a escravidão era uma instituição justa. Para os romanos, existia uma clara diferenciação de direitos entre os gentios e os demais cidadãos. Mesmo no direito brasileiro, houve por diversas oportunidades um tratamento desigual entre homens e mulheres, pessoas com ou sem posses (vide voto censitário), situações de escravidão e privilégios para determinadas classes sociais ou trabalhistas.

Conclui-se que, muito embora a Justiça possa ser caracterizada por um conjunto de institutos, tais como a liberdade, a igualdade e a razoabilidade, é certo que estes institutos podem ser (e de fato são) modificáveis com o passar do tempo. Certamente, a concepção que temos hoje de igualdade é bem diferente daquela entendida no século passado. E como a definição de Justiça é inerente ao entendimento de cada um desses (e de outros) valores, a missão de conceituar a Justiça é cada vez mais difícil. Por este motivo, torna-se mais seguro dizer que a Justiça é um conjunto de valores mutáveis, em razão da evolução da vida em sociedade.

De fato, a idéia de que a lei deve ser igualmente respeitada por todos, sem tratamentos diferenciados, só teve seu espaço garantido nos ordenamentos jurídicos a partir da Revolução Francesa. De acordo com este mandamento, que os juristas entendem como TEORIA PARITÁRIA, a lei deveria ser aplicada a todo e qualquer cidadão, independentemente de sua origem. Esta foi a resposta dos revolucionários à inaplicabilidade do Direito perante os monarcas.

Entretanto, a teoria paritária, embora tenha todo um fundamento filosófico e sociológico, ainda precisava de um complemento: Se somos todos iguais e devemos ser tratados pela lei da mesma forma, por quê alguns estão na prisão e outros continuam livres? Por que a pena para um é diferente da pena aplicada a outro? O que permite que a lei trate os seres de forma diferenciada?

Para responder isso, os estudiosos examinaram a fundo o Direito, e concluíram que, por mais que haja uma isonomia material, haveria, em muitos casos, a necessidade de desigualdades. Nessas situações, de justificável desigualdade, a lei poderia tratar de forma diferenciada, desde que (e somente se) essa diferenciação fosse previamente estipulada, para se evitar o casuísmo.

A igualdade constitui tema de suma importância em nosso ordenamento jurídico. Tema este de grande preocupação e discussão desde os primórdios da civilização. Tanto é que se atribui a um dos maiores filósofos clássicos, Aristóteles, o conceito de justiça ligado à igualdade, justiça proporcional – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; e justiça corretiva – meios de restabelecer a igualdade que foi rompida.

Passa-se então à TEORIA VALORATIVA da Justiça, pela qual a lei pode realizar tratamento desigual, desde que justifique esta forma diferenciada. É esta teoria que permite todo o nosso sistema jurídico atual. A igualdade perante a lei não exclui a desigualdade de tratamento em face da particularidade da situação. As distinções devem ser necessárias, racionalmente justificadas, jamais arbitrárias.

Um breve exemplo, para melhor posicionar o leitor: em um primeiro momento, todos são iguais e, desta forma, todos dispõe de liberdade. Entretanto, já há um mandamento prévio, indicando que aquele que cometer homicídio (art. 121 do Código Penal) será tratado de forma diferenciada, podendo ter sua liberdade privada. Estabelece-se, assim, um tratamento diferenciado, porém justificado, entre todos aqueles que não cometeram tal crime e, do outro lado, todos os homicidas. Contudo, a lei ainda prescreve formas de tratamentos ainda mais diferenciadas dentro da classe dos homicidas. Há, por exemplo, um tratamento para aqueles que cometeram homicídio culposo e outro para o que cometeu homicídio doloso... há diferenças entre aqueles que praticaram o homicídio simples e o homicídio qualificado. Há ainda tratamento diferenciado entre os réus primários e aqueles que já possuíam antecedentes.

Ficam estabelecidas várias plataformas de igualdades, previamente indicadas na lei. Mesmo diante da individualização da pena, existe um nível de isonomia inicial, que pressupõe um determinado tratamento para as pessoas que se enquadrem em tal situação.

O mesmo ocorre em vários outros momentos do nosso ordenamento jurídico. A licença-maternidade, de 120 dias (podendo ir até 180 dias) é muito desigual, se compararmos à licença-paternidade, de apenas 5 dias. Neste caso, há quem defenda a justificativa, informando que a mulher precisa ficar mais tempo como recém nascido no início de sua vida, amamentando-o. Da mesma forma, ao detentor do direito de propriedade é assegurado uma série de prerrogativas inexistentes aos detentores da mera posse. Os idosos, bem como as crianças e adolescentes, também são tratados na medida de suas desigualdades. Outro exemplo pode ser conferido no artigo 145, § 1º da Constituição Federal, que fala dos impostos.

E esta é a teoria estampada em nosso regramento jurídico. Torna-se clara a intenção do Estado brasileiro em fazer com que toda a sociedade esteja vinculada ao cumprimento das normas. É o que expressa o artigo 5º de nossa Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Os próprios incisos do artigo 5º da Constituição Federal já trazem estas diferenciações justificáveis. Nota-se, portanto, que nossa Lei Maior indica que todos (cidadãos e governantes) estão sujeitos à lei, mas que esta lei deverá indicar quais os critérios que serão adotados para individualizar o tratamento a cada caso.

Por fim, não podemos olvidar das novas tendências sobre a conceituação e a procura pela Justiça. Neste sentido, ressaltamos a existência da idéia de justiça restaurativa, aplicada no Brasil desde 2004, através do qual todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa (vítimas, ofensor e Estado) reúnem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstâncias decorrentes desse ato e suas implicações para o futuro. (Sobre o tema, recomendamos a leitura do texto "Justiça Restaurativa, uma afirmação aos Direitos Humanos", de Keila Terezinha Englhardt Nery, publicado na edição da Revista Autor de outubro/2009, link: ).

Todas essas questões sobre a isonomia são absolutamente pertinentes á conceituação do que é Justiça, em qualquer dos seus múltiplos conceitos. Esta discussão sobre Justiça e isonomia é essencial para obtermos uma resposta satisfatória em questões como as políticas de cotas e ações afirmativas no sistema educacional brasileiro, por exemplo. Afinal, haveria Justiça em se garantir a determinadas pessoas uma concorrência diferenciada na obtenção de vagas para o ensino superior ou concursos públicos? E o aborto, seria um ato justo?

Ora, a resposta depende muito do conceito que o leitor adota sobre Justiça e seus objetivos: a resposta daqueles que vêem a Justiça por seu viés "proporcional e corretivo" pode ser diferente da visão daqueles que adotam a "regra de ouro" e também diferente daqueles que adotam a conceituação de Ulpiano. Tais perguntas, e mais outras que aparecem num exame mais aprofundado sobre este tema, não serão tratados neste breve texto, pois há o receio de que, em poucas linhas, não se dê a devida atenção a tais questões.

Por fim, para encerrar este breve texto, peço permissão ao leitor para entender (sem objeção de outros conceitos que possam ser trazidos à baila em oportunidades posteriores) que a Justiça pode ser conceituada como sendo o conjunto de características e valores, mutáveis em razão da evolução social, pelas quais o Estado (de forma coercitiva), e os demais membros da sociedade organizada (de forma crítica), se balizam para criar e seguir regras que, isonomicamente, visem a manutenção dos pactos sociais estabelecidos para a criação e manutenção da sociedade, sendo um elemento essencial para a obtenção do bem comum. Justiça é, entre outros valores, virtude, liberdade, igualdade, racionalidade, boa vontade, boa fé, humildade ante a finitude da vida humana, moderação nas ações, honestidade e aplicação de sanções àqueles que descumprirem suas obrigações perante a sociedade.

Justiça é tudo isso e mais do que isso. HEGEL tem uma frase que dá a idéia exata da complexidade da Justiça: "o drama não é a luta entre a justiça e a injustiça, é a luta entre dois direitos igualmente justos. A justiça não é um dom gratuito da natureza humana, ela precisa ser conquistada sempre porque ela é uma eterna procura".