Revista Autor

Esta pesquisa pressupõe abordar sobre as diferentes Teorias do Processo encontradas no curso histórico-jurídico, no qual pretendemos aprofundar ao máximo.Dividimos a presente pesquisa em vários tópicos, cada um, destinado a uma teoria. Veremos que na Teoria do Processo como Contrato Pothier o processo se apresentava como um pacto. A segunda teoria apresentada será a Teoria do Processo como Quase-Contrato, observaremos os principais pensamentos de Savigny e Guényva.

Na Teoria do Processo como Relação Jurídica, veremos que a teoria tratará sobre a relação jurídico-processual existente entre os sujeitos do processo (juiz, autor, e réu), dentre outras peculiaridades. Esta teoria será tratada conforme os pensamentos de Oskar von Bülow.

Posteriormente (nos textos que serão publicados nas próximas edições da Revista Autor) abordaremos a Teoria do Processo como Situação Jurídica, de Goldschimidt, formulada em 1925.

Pressupõe também a pesquisa explicações sobre a Teoria Constitucionalista, do processo, abordando acerca da importância dos princípios constitucionais: ampla defesa, isonomia, contraditório, reserva legal, dentre outros.

A Teoria do Processo como Instituição Jurídica, formulada por Guasp, será estudada através do conceito de instituição. Por ultimo, abordaremos a Teoria do Processo como Procedimento realizado em Contraditório, de Elio Fazzalari e a Teoria Neo-institucionalista do Processo, do brilhante prof. Rosemiro Pereira Leal.

2.0   TEORIA DO PROCESSO COMO CONTRATO.

Sabendo da existência de várias teorias que giram em torno do processo, devemos fazer algumas observações a respeito delas. Reservamos este tópico para trabalharmos a cerca da teoria do processo como contrato.

O criador e sustentador desta teoria é Pothier, que buscou inspiração em Ulpiano e Rosseau. Confirma-nos, Alvim prolatando que a fonte de inspiração foi um texto de Ulpiano, que, traduzido, resulta “em juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações” (ALVIM, p.150, 2003). Sustentam alguns doutrinadores, que Pothier retirou seus fundamentos no Direito Romano.

Afirmam Maria da Glória Colucci e José Maurício Pinto de Almeida, na obra, Lições de Teoria Geral do Processo, que a teoria do processo como contrato “desenvolveu-se ligada às raízes romanas do processo, em que este se apresentava como um pacto (liticontestatio) em que os litigantes voluntariamente se submetiam à autoridade do árbitro, por eles escolhido” (COLUCCI; ALMEIDA, p.123, 1999). Nota-se que não eram as partes obrigadas a comparecer em juízo, se fossem, porém, estariam elas subordinadas a qualquer decisão tomada pelo árbitro. Desta maneira, Pothier sustenta sua teoria.

Alvim, apesar de demonstrar a convicção de que Pothier sustentou sua teoria através das idéias de Ulpiano e Rosseau, o autor admite também a possibilidade de ligação e influência do direito romano da seguinte maneira:

“Na fase remota do direito processual romano, O Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução, capaz de permitir-lhe impor a sua vontade sobre a das partes litigante. Procurava-se, por isto, uma justificação, pela qual a sentença pudesse ser coercitivamente imposta aos contendores. Isto era possível em virtude da litiscontestatio, em virtude da qual as partes convencionavam aceitar a decisão que viesse a ser proferida pelo index ou arbiter” (ALVIM, p.150, 2003)

Vê-se que um dos principais fundamentos no direito romano para que uma sentença tivesse eficácia era a litiscontestatio, sendo necessário, portanto, um acordo prévio das partes de comparecer em juízo e aceitar a decisão, desfavorável ou favorável.

Podemos observar que Pothier assim como os Romanos faziam, também “instaurava-se o processo pela litiscontestatio (convenção das partes perante o juiz para acatar a decisão proferida), e o juiz será o árbitro judicial e facultativo e não órgão jurisdicional monopolizador da jurisdição” (LEAL, p.77, 78, 2008). Tal facultatividade do exercício da jurisdição e esta ausência do monopólio do Estado nos soam estranho. Assunto que reservaremos para o momento oportuno.

Diante do exposto não nos resta dúvida que o processo para Pothier é um contrato realizado entre os litigantes que se firmava somente “com o comparecimento espontâneo das partes em juízo para a solução do conflito” (LEAL, p.77, 2008).

As críticas que se fazem atualmente da teoria do processo como contrato concerne principalmente a litiscontestatio, que “desapareceu por completo: o juiz não é mais um mero árbitro, mas representante do Estado (é órgão do Estado); a jurisdição é verdadeira função estatal” (ALVIM, p.151, 2003).

O Processo não pode ser encarado como “um verdadeiro negócio jurídico de direito privado” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, p.281, 1996), muito pelo contrário, devemos observar que o Estado é o detentor da jurisdição e o Juiz é um órgão competente que a executa em seu nome.

Apesar de ultrapassada, podemos atribuir para tal teoria um valor histórico. Mas não tenhamos dúvidas que daqui alguns anos, provavelmente esta teoria será pouco conhecida e tratada profundamente nas doutrinas de Teoria Geral do Processo, deixando esta atribuição para os doutrinadores da História do Direito.

Surgiram no decorrer histórico, doutrinadores, que tentaram tornar relativo o processo como contrato, denominando a teoria do processo como quase-contrato. Tema reservado no seguinte tópico.

3.0   TEORIA DO PROCESSO COMO QUASE-CONTRATO

Em se tratando de termos históricos esta teoria surgiu por volta de 1850 defendida pelo Savigny e Guényva. Os teóricos, ao tentarem contornar as críticas da teoria supramencionada insistiram em “enquadrar o Processo na esfera do direito privado, afirmou que, em não sendo o Processo tipicamente um contato deveria ser um quase-contrato” (LEAL, p.78, 2008).

Segundo o magistral entendimento do professor Rosemiro Pereira Leal o processo era considerado um quase contrato pelos teóricos, por que,

“a parte que ingressava em juízo já consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate da lide” (LEAL, p.78, 2008)

Nota-se que quando o juízo é provocado por uma das partes, presume-se que esta já concorda com os termos que serão proferidos em decisão, não importando o interesse da outra parte. A relação em questão se dá entre autor e juiz.

Nesta teoria houve uma singela modificação do entendimento de litiscontestatio, que antes era uma convenção das partes perante o juiz que proferiria uma decisão que seria acatada. Para Savigny e Guényva o consentimento não era inteiramente livre, motivo este que levou os autores a acreditar que o processo “não era um contrato, que pressupõe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo como se fosse um contrato, embora contrato não fosse” (ALVIM, p.152, 2003).

Importante notar que esta teoria não se afastou do âmbito privado, os teóricos “foram buscar nas fontes romanas os fundamentos para a sua teoria. O texto de inspiração foi um fragmento romano “De Pecúlio”” (ALVIM, p.151, 2003). Este foi o fato que culminou a maior parte das críticas desta teoria.

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini, Candido R. Dinamarco, declaram que Savigny e Guényva partiu de um erro metodológico que “consiste na crença da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.282, 1996).

Visto todas as criticas das teorias, até então existentes, tornou-se claro a necessidade de novas teorias. Oskar Von Bülow sistematizou uma teoria, conhecida como Teoria do Processo como Relação Jurídica, que muito contribui para o sistema processual que hoje conhecemos.

4.0   TEORIA DO PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA

A Teoria do Processo como contrato e do Processo como quase-contrato, em pouco favoreceu o sistema processual, ambas, voltadas para o âmbito privado foi fortemente criticadas.

No exato ano de 1868, Oskar von Bülow, “pública na Alemanha uma obra intitulada. A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais” (ALVIM, p.161, 2003). A teoria basicamente trata sobre a relação jurídica processual ocorrente entre as partes e o juiz. Esta idéia já foi discutida por vários outros autores, porém afirma Alvim que mérito à Bülow se dá pela “sistematização da relação processual” (ALVIM, p.162, 2003) e não propriamente da existência da relação processual.

Importante fazer nota, que esta teoria “predomina, até hoje, na confecção dos códigos e leis processuais, foi aprimorada por Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebmam” (LEAL, p. 78, 2008), outros doutrinadores de extrema importância.

Para compreendermos a teoria em questão, devemos partir de um momento histórico de extrema importância para o Direito. Vejamos o que nos descreve Alvim:

“Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de solucionar o conflito de interesses” (ALVIM, p.163,2003).

O Estado, antes delimitado pelos particulares, era tido apenas, como espectador de tantas relações realizadas entre os particulares. Não podendo intervir. Muitas denominações lhe foram atribuído, a título de exemplo: Estado Polícia, onde poderia agir somente dentro dos limites estabelecidos e das liberdades individuais.

Com o passar do tempo o Estado foi sendo requerido pelos indivíduos para solucionar os problemas concernentes às relações. Passaria assim, o Estado, a ser o único detentor da jurisdição, tendo, portanto, a obrigação de resolver os conflitos de interesses.

Importante dar ênfase de que apesar de ser o detentor da jurisdição, o “Estado-juiz não age de oficio; aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem” (ALVIM, p.163, 2003). Outras limitações ou atribuições também foram previamente estabelecidas em lei, devendo o Estado através de seus órgãos respeitarem.

Bülow trabalha em sua teoria afirmando também que no processo existem duas relações jurídicas, que são completamente diferentes. Mostra-nos Colucci e Almeida que existem as de “direito material, que no processo se discute, e a de direito formal, que se estabelece entre os sujeitos do processo” (COLUCCI, ALMEIDA, p. 124, 1999). Para melhor compreendermos como se dá as duas relações jurídicas, vejamos o excelente exemplo destacado pelos próprios autores:

“no processo, o autor pleiteia o pagamento de uma quantia que lhe é devida; antes de peticionar em juízo, já existia entre este mesmo autor e o mesmo réu um vínculo, ou seja uma relação jurídica de direito material, fundada num contrato, no qual o autor figura como credor e o réu como devedor; somente depois de vencido o prazo, e não paga a dívida, é que o titular do direito de crédito veio a juízo reclamar o inadimplemento do contrato, iniciando-se a relação jurídica processual, que só se completou com o chamamento do réu a juízo através da citação” (COLUCCI, ALMEIDA, p. 124;125; 1999).

Em termos técnicos a relação material se dá entre as partes, pode ser pública ou privada, mas será sempre questão de direito público.

O caso acima, nos mostra que no direito material há uma relação entre particulares que quando postulada em juízo devido o inadimplemento de uma obrigação, inicia-se outra relação. A segunda relação é destacada por Bülow de relação jurídica processual, ou direito formal. Importante lembrar, que não haverá tal relação se o réu não for sequer chamado a juízo.

O autor quando possui um direito de ação poderá exercê-lo ou não. Caso este “se dirige ao juiz, exercendo o direito de ação, nasce aí uma relação jurídica entre autor e o juiz” (ALVIM, p.164, 2003).  Este vínculo, porém, para considerarmos, relação jurídica processual deve completar-se, pois falta a presença do réu, que deverá ser demandado.

O réu pelo menos, deverá ter ciência de que há postulado em juízo uma ação em seu nome. Caso não tenha conhecimento o juiz não poderá atribui nenhuma decisão “sem ouvir o réu. (...) Dando-se conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (...) pela mesma relação jurídica” (ALVIM, p. 164, 2003).

A título de curiosidade sabemos que os sujeitos principais da relação processual, conforme vislumbrado são: demandante (autor), demandado (réu), Estado (juiz), porém demonstra a doutrina que no processo “não há apenas juiz e partes, pois dele participam vários outros sujeitos, secundários, tais como auxiliares do juízo” (COLUCCI; ALMEIDA, p.125,1999) dentre outros.

Outra curiosidade interessante é que o autor e réu poderão ser sempre “sujeitos parciais, pois o que pretendem em juízo é que prevaleçam seus interesses, ao passo que o juiz (...) é sujeito principal e imparcial” (COLUCCI, ALMEIDA, p.125, 1999). Nota-se que, conforme já observamos o Estado ao exercer a jurisdição têm limitações e atribuições estabelecidas em lei: A imparcialidade do juiz é uma delas.

O que não pode restar dúvida é que entre os sujeitos do processo se estabelecem vínculos, justificando mais uma vez, a denominação da Teoria de Bülow: Teoria da Relação Jurídica.

Em resumo, as relações jurídico-processual, apresentam-se da seguinte forma:

“1. os sujeitos principais do processo: o autor, o réu e o juiz; 2. o objeto, ou seja, a prestação jurisdicional, pela qual autor e réu aguardam a solução do litígio e a declaração de direito aplicável ao caso; 3. os pressupostos ou requisitos para exigência do processo: um pedido, já que a jurisdição é inerte e só age quando provocada; a capacidade de quem formula o pedido; e a investidura do destinatário do pedido, o juiz, que deve ser o legitimo representante do Poder Público, como tal investido” (COLUCCI; ALMEIDA, p.125, 1999).

Vê-se, portanto, que para relação jurídico-processual, é necessário que todos os requisitos estejam presentes e sendo observados: capacidade de quem formula o pedido; legitimidade do juiz, provocação da jurisdição, objeto do litígio. Etc.

Bülow em sua teoria faz a distinção de processo e procedimento. Processo é um instrumento da jurisdição, motivo este que levou alguns doutrinadores considerar a teoria de Bülow como instrumentalista do processo.

Procedimento é considerado como meio que inicia, desenvolve e termina o processo, ou seja, compõe-se de “tantos atos processuais quantos necessários ao atingimento do seu escopo” (ALVIM, p.163, 2003). Quanto à distinção iremos compreender melhor quando trabalharmos a teoria do processo como procedimento em contraditório.

A presente teoria, apesar de brilhante, sofreu críticas, por parte de alguns doutrinadores: Goldschimidt e Fazallari. Sintetizando-as, vejamos:

“a)  baseia-se na divisão do processo em duas fases (...), com a crença de que na primeira delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda apenas se examina o mérito, o que nem para o direito romano é verdadeiro; b) o juiz tem obrigações no processo, mas inexistem sanções processuais ao seu descumprimento; c) as partes não tem obrigações no processo, mas estão simplesmente num estado de sujeição à autoridade do órgão jurisdicional” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.283, 1996).

Fonte: http://www.revistaautor.com/index.php?option=com_content&task=view&id=521&Itemid=54